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司法解释

【划重点】《建设工程司法解释(二)》

时间:2019-12-17 20:59:04   作者:一笑而过   阅读:164   评论:0

《建设工程施工合同解释(二)》终于公布了。从2012年立项,历时七年,三换执笔、十易其稿,可见其难!2019年1月3日最高人民法院正式公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》,该解释自2019年2月1日起施行。

【划重点】《建设工程司法解释(二)》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过,现予公布,自2019年2月1日起施行。

最高人民法院

2018年12月29日

【划重点】《建设工程司法解释(二)》

一、合同效力及相关问题

第一条 【背离中标合同实质性内容的认定】

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

【背离中标合同实质性内容的例外情形】招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

星空点评

关于合同实质性内容的界定,可参考《中华人民共和国招投标法实施条例》第57条规定。根据该规定,标的、价款、质量、履行期限系合同实质性内容。其中,期限包括付款节点及工期,工程标的涵盖了工程范围、工程性质等,合同价格的外延大于工程造价。本条规定了对背离中标合同实质性内容情形的认定,并单独列举了例外情形。既考量了建设施工争议中对中标合同实质性内容认定的实际情况,又兼顾了诚实信用及公平原则。

第二条 【违法建筑施工合同无效】

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

星空点评

本条将因未取得审批手续导致施工合同无效的时间节点确定为“起诉前”,较为清晰明确。此外,最高人民法院希望规定此条第二款旨在防止发包人恶意促成合同无效而损害承包人利益,通过这条解释将逐步树立一项裁判规则,即任何人不能从其不诚信的行为中获利。将有利于推动施工合同的履行以及维护当事人的合法利益。

第三条 【合同无效的赔偿责任】

建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判

星空点评

该条规定了合同无效的情况下,应当按照“谁主张谁举证”的原则,根据合同约定、双方损失大小、过错程度等因素来分配当事人的赔偿责任。此条解释同样贯彻了公平、诚信的民法原则与理念。

第四条 【借用资质的单位或个人责任】

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的人民法院应予支持。

星空点评

根据我国相关法律法规,挂靠协议应为无效协议,根据合同无效的基本原则,即《合同法》第58条的规定,合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。挂靠协议的无效属于因挂靠方和被挂靠方双方都有过错而导致的,因此,双方应当就因出借资质造成的损失共同向发包人承担连带赔偿责任,这也有利于进一步保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全。

二、工程价款结算

第五条 【开工日期的认定】

当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期

星空点评

本条明确规定了不同情况下对建设工程开工日期的认定,有利于解决工期认定以及推动工期索赔争议的解决。

第六条 【工期顺延的认定】

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

星空点评

本条规定了对工期顺延予以认定的方法,但是值得注意的是,法官在确认承包人的工期顺延的主张能否获得支持时,承包人是否提出过工期顺延的申请并非是其中最为重要的评判标准,更为重要的是承包人提供的支持其工期顺延主张的具体依据是否确实充分。

第七条 【发包人主张工程质量问题的处理】

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。

星空点评

本条对发包人主张建设工程质量问题而承包人提起反诉时的审理程序的情形予以明确规定。该条规定有利于推动此类质量纠纷的解决,有助于提高司法效率,更好地维护当事人之间的合法利益。

另外,最高人民法院民一庭负责人就本条款答记者问中提到,“本条规定也表明发包人就建设工程质量问题仅提出抗辩、未提出反诉的,人民法院不应支持,应告知其提出反诉或者另诉解决,以保障承包人及时获得建设工程价款”。

第八条 【质量保证金返还期限的确定】

有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:

(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年

(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年

发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务

星空点评

本条对工程质量保证金的返还期限作出较为清晰的界定,明确了此类争议的解决路径。结合住建部制定的《建设工程质量保证金管理办法》的最新规定,可以判断其立法本意应是针对“缺陷责任期”满后“质量保证金”的返还期限问题,对于质量保证金的返还等问题已经做出了具体性的规定,易于实际操作,该办法可与本条文结合适用。

第九条 【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

星空点评

对于非必须招标的项目,鉴于该等项目并非关系社会公共利益、公众安全的项目,且未使用国有资金,更应尊重市场交易主体间的自由经济行为,保护交易主体的合理信赖,故更宜采用实际履行的合同为结算工程价款的依据。对本条最后规定的例外情形,可根据具体的争议情况进行进一步分析解读,以使本条更加适应建设工程争议解决需要。

第十条 【签订合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

星空点评

本条确定了一项基本原则,即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致,就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据,以彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象。

此外,根据《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,招标人和中标人就非实质性条款合理调整的,系双方的意思自治,并不违反法律规定。

第十一条 【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

星空点评

建设工程周期较长,工程签约时与完工时的价格相差较大,应该根据公平原则及尊重当事人自由意志等因素综合衡量,以实际履行的合同和最后签订的合同作为结算依据是对当事人一致意思表示的肯定,对于维护交易秩序具有重要意义。

第十二条 【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

星空点评

本条内容的主旨在于认定双方自愿达成的结算协议效力是否足以对抗鉴定申请,本解释公布前司法实践中重庆高院、山东高院等地方法院均已对此持支持态度,本条规定与工程实践相符合,有利于创造工程诉讼审理中尊重当事人双方意思表示为重的司法环境。

三、建设工程鉴定

第十三条 【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

星空点评

当事人在诉讼程序中的权利救济属于公权力救济,不能轻易受到限制或者排除。当事人虽在诉讼前共同委托出具咨询意见,但进入诉讼程序后,应该将意思表示与诉权区分开,当事人仍有权申请鉴定。

第十四条【申请鉴定的释明权行使】

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

星空点评

本条第一款要求人民法院对认为需要鉴定的问题向负有举证责任的当事人释明,可促使法院就鉴定问题及时收集当事人意见,正确分配举证责任。

【二审中的鉴定申请处理】

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

星空点评

本条第二款对二审中申请鉴定的情形予以区分,明确一审诉讼中未申请鉴定但二审中申请鉴定的,经人民法院认定确有必要、涉及案件基本事实的,构成民事诉讼法第一百七十条规定“原判决认定基本事实不清的”情形,人民法院有权发回重审或改判,此规定为二审中鉴定程序的启动打开了通道。

第十五条【人民法院鉴定程序中司法权的行使】

人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

星空点评

司法实践中,因为鉴定期限不计入审限,法院对鉴定期限问题往往呈放任态度,导致涉及鉴定的案件久拖不决,严重影响了当事人的权益。此次以司法解释形式要求法院确定鉴定期限,将起到进一步督促鉴定机构及时完成鉴定工作的作用。

第十六条【对鉴定意见的审核认定】

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

星空点评

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001)》(法释(2001)33号)》第四十七条第一款规定,“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”鉴定结论作为人民法院据以裁判案件的重要依据之一,以司法解释形式不允许鉴定机构采用未经当事人质证的证据出具鉴定意见,即避免了案件审理中司法再度审查证据材料合法性的繁琐,亦符合案件裁量实体与程序公正的要求。

四、关于优先受偿权

第十七条【优先受偿权的权利主体】

与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

星空点评

本条明确建设工程价款优先受偿权权利主体为与发包人订立施工合同的承包人,扩大了享有优先受偿权的承包人范围,与发包人直接签订施工合同的专业承包人、分包人、总承包人均有权行使优先受偿权。

第十八条【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】

装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

星空点评

装修装饰工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定,此条解释明确将装饰装修工程承包人纳入优先权的行使主体,与最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(〔2004〕民一他字第14号)意见保持一致。

第十九条【优先受偿权的行使前提】

建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

星空点评

该条明确规定建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的先决条件。由于建设工程将承包人的施工劳动物化于工程成果之中,在工程质量合格的前提下,承包人有权就其承建工程行使优先受偿权,将有利于工程价款优先权保护权能的实现,维护承包人合法利益。

第二十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持

星空点评

根据《合同法》第二百八十六条的规定,建设工程价款优先受偿权以发包人欠付工程款为前提,其行使不以建设工程是否竣工为限。故无论工程是否竣工,是否由第三人续建,只要发包人有欠付工程款事实,且满足优先受偿权行使条件的规定,承包人就可以主张行使优先受偿权。

第二十一条【优先受偿权的行使范围】

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。

星空点评

根据《合同法》、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)等文件,建设工程价款优先受偿权的行使范围,限于承包人为建设工程实际支出的费用,既包括工作人员报酬、材料款等直接费,也包括施工单位实际支出的税金等,根据最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》答记者问,“考虑到建筑行业是薄利行业,为了建筑行业的长远发展,保护建筑企业的利益,《解释》第二十一条规定将承包人的利润纳入了优先受偿的范围。”因此,承包人的利润也被纳入优先受偿权的行使范畴。此外,本条规定还将行政主管部门关于建设工程价款范围的规定纳入价款优先受偿权行使范围,整体上扩大了优先权的行使范围。

第二十二条【优先受偿权的保护期限】

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算

星空点评

以往法律法规以六个月为保护期限,且自竣工之日起算易导致承包人失期失权,忽视工程实践中竣工后发包人拖延结算、逾期付款的实际情况,建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款,而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时,承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持,并相应主张优先受偿权才有意义,故此条明确建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款之日起算符合《合同法》第二百八十六条规定本意,有利于保证实现该优先权权能。

第二十三条【优先受偿权的事前放弃】

发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

星空点评

优先受偿权为法定优先权,不建议轻易通过约定将该权利排除或放弃。

目前建筑市场中承发包双方的地位,如果承认放弃优先权的效力,则签约时发包人借助于其优势地位,将会迫使承包人放弃优先权,会极大损害承包人及其身后建筑工人的利益。此条不仅限制了约定放弃优先受偿权的效力,亦明确否定放弃优先权的效力,同时也打通了保护农民工等建筑工人权益的通道,对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护,实现实质意义上的社会公平。

五、实际施工人的权利救济

第二十四条【实际施工人可直接起诉发包人】

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

星空点评

根据此条规定,实际施工人有权直接向发包人主张工程价款,人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人,发包人在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任,这一规定改变了2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定,其一明确了转包人、违法分包人的诉讼主体地位,其二增加了法院追加转包人、违法分包人的强制性。

第二十五条【实际施工人代位行使债权合法】

实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。

星空点评

根据《合同法》第七十三条,“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”虽转包人、违法分包人与实际施工人之间的合同可能无效,但该民事行为无效并不必然导致债权人对债务人的债权非法,司法解释明确实际施工人行使代位权索要工程款符合法律规定,将有利于维护实际施工人合法债权。

第二十六条

本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用。

星空点评

结合上述对解释适用的规定,尚未审理终结的案件均可适用本解释,2004年最高人民法院发布的司法解释内容与本解除冲突的,将随本解释施行而失效。

建设工程司法解释(二)解读

【划重点】《建设工程司法解释(二)》

针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破,《解释》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定

1、关于建设工程施工合同无效损失赔偿数额的认定,《解释》坚持以赔偿实际损失为原则,但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性,司法实践中,当事人往往很难证明实际损失的具体数额,导致其难以获得权利救济。因此,在实际损失难以确定的情况下,《解释》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小

2、关于借用资质签订建设工程施工合同的民事责任,《解释》在吸收《建筑法》第66条规定的基础上规定,缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的,发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任

实践中,建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的,发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

3、关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据,《解释》规定发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的,应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。这一规定的目的是维护招投标市场秩序和其他投标人权益。

同时,充分考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点,《解释》还规定发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同,可以作为结算建设工程价款的依据,从而兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则。

4、关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件,《解释》以保障建设工程质量为首要价值选择,规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。

同时,鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求,实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。《解释》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件,以保护农民工等建筑工人的合法利益。

5、关于建设工程价款优先受偿的范围,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用。这一规定缺乏可操作性,在实践中适用的效果并不理想。《解释》规定应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定建设工程价款优先受偿的范围,将承包人应获得的利润也包括在内。一是便于操作,减少当事人因过度鉴定引起的诉累;二是有利于促进建筑业持续健康发展。

同时,为平衡各方当事人利益,《解释》规定,发包人逾期支付工程价款产生的利息,不能优先受偿。为加强对农民工等建筑工人合法权益的保护,《解释》还对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制,规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,不得损害建筑工人利益。

6、关于实际施工人权利保护,《解释》对《建设工程司法解释(一)》第26条第2款规定进行了完善。

一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人

二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任

这既有利于实际施工人权利的实现,也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。《解释》还规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼,以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。

司法解释(二)答记者问

【划重点】《建设工程司法解释(二)》

最高人民法院民一庭负责人

就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》答记者问

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,依法保护当事人合法权益,维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论,通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《解释》)。值此司法解释公布之际,最高人民法院民一庭负责人就《解释》的有关问题接受了记者采访。

记者:请介绍一下《解释》出台的背景。

答:长期以来,最高人民法院高度重视建设工程施工合同纠纷案件审判工作,指导各级人民法院审理了大量建设工程施工合同纠纷案件,针对司法实践中带有普遍性的问题出台了一系列司法解释和司法政策。

2004年,最高人民法院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释(一)》),于2005年1月1日起施行。

《建设工程司法解释(一)》对统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益发挥了重要作用。自《建设工程司法解释(一)》施行十四年来,建筑市场发生了新变化、司法实践出现了新问题、管理政策有了新突破,进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释,指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作,具有重要的现实意义。

制定《解释》是贯彻中央方针政策,促进建筑业持续健康发展的重要抓手。建筑业是国民经济支柱产业,对吸纳农村转移劳动力、带动关联产业、促进经济社会发展、推动城乡建设和民生改善的作用愈加突显。改革开放以来,我国建筑业取得了长足发展。

据统计,1978年,我国建筑业增加值为139亿元,占GDP的比重为3.8%。到2017年,我国建筑业增加值达到55689亿元,年均增速为16.6%,占GDP的比重达到6.7%。我国推进城市化进程、实施“乡村振兴战略”和“一带一路”战略、开展供给侧结构性改革、促进经济提质增效都离不开建筑业的健康发展。

制定《解释》是适应建筑业投资经营方式和监管政策变化的客观需要。我国正在开展工程建设项目审批制度改革试点工作,加快推进工程总承包模式,在基础设施和公共服务领域推进政府与社会资本合作。2017年,国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,优化、放宽资质资格管理。2018年3月,国家发改委颁布《必须招标的工程项目规定》,大幅度提高必须招标工程的金额。

2018年5月,国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》,试点取消建设工程施工合同备案制度,对民间投资的房屋建筑工程试行由建设单位自主决定发包方式。

2018年9月,住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》,决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。在经营方式和管理政策不断发展变化的同时,《合同法》《建筑法》《招标投标法》等法律法规并无变化,如何做好二者衔接,需要进一步发挥司法智慧,提出司法方案。

制定《解释》是应对建设工程施工纠纷案件司法审判面临挑战的客观要求。《建设工程司法解释(一)》施行十四年来,建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅上升,新类型案件、新问题不断涌现,为统一建设工程施工合同纠纷裁判标准提出了新的挑战。2017年,全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件。2018年,全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件11.32万件。建设工程施工合同履行期间长,影响因素多,涉及的管理性规定多,实践中违法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题突出,认定事实与适用法律难度很大。

诉讼中的合同效力问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题等缺乏统一裁判规则。建设工程施工合同纠纷与商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议纠纷、执行异议之诉纠纷等相互交织,处理难度增大。一些带有普遍性的问题,亟需统一裁判标准。

记者:请介绍一下《解释》制定的过程。

答:最高人民法院高度重视《解释》起草工作,早在2012年就启动了《解释》立项,于当年拟出征求意见稿,征求各高院意见,并先后到北京、河北、云南、江苏等地调研。2017年6月,最高人民法院书面征求全国人大常委会法工委、原国务院法制办、住建部、国家发改委等单位意见,并通过住建部、中国建筑业协会向有关专业人士征求意见,共收到反馈意见1000余条。对有关单位和社会各界提出的意见建议,最高人民法院认真研究、积极采纳,在征求意见稿的基础上对《解释》条文作了修改完善。

在起草《解释》的过程中,最高人民法院坚持了以下原则:一是尊重立法精神与坚持问题导向相统一。《解释》在现有法律规定的基础上,对建设工程施工合同纠纷案件审判实践中的突出问题作了规定。二是重视弱者权利保护与注重各方利益平衡相统一。《解释》加强对农民工等弱势群体的保护,同时坚持对各类民事主体予以平等保护,做好各方当事人之间的利益平衡。三是着力解决当前问题与着眼行业长远发展相统一。《解释》在着重解决“黑白合同”、实际施工人权利保护等当前司法实践中的突出问题的同时,着力加强对建筑企业建设工程价款债权、建设工程价款优先受偿权的保护,促进建筑业健康发展。四是专业性与通俗性相统一。《解释》注重提高解释条文的针对性,强化专业用语规范性,同时又注重提高文字表述的通俗性,使整个《解释》通俗易懂好用。

记者:《解释》对保障建设工程质量方面有什么举措?

答:建设工程施工合同纠纷的特殊性在于,建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等建设工程施工合同的当事人,而是购房人或者其他不特定的社会主体。建设工程具有显著的公共性。这使得建设工程施工合同涉及到公共利益和第三人利益保护问题。司法对公共利益和第三人利益的保护,主要通过保障建设工程质量安全来实现。

在制定《解释》过程中,考虑了多重价值取向,包括保障建设工程质量、保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展、平衡各方当事人利益等。其中,保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全始终位居第一。这是最高人民法院制定建设工程司法解释和司法政策、指导下级法院审理建设工程施工合同纠纷案件的首要价值选择。因此,保障建设工程质量这一精神贯穿于整个《解释》的始终。

例如,《解释》坚决维护招标投标市场秩序,明确规定建设工程质量是建设工程施工合同的实质性内容,不允许招标人和中标人任意变更中标合同的相关约定规定建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的先决条件;规定在借用资质签订建设工程施工合同的情况下,出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任,等等。我相信,《解释》的发布和施行,对于保障建设工程质量、保护广大人民群众的人身和财产安全将发挥重要作用!

记者:《解释》在保护农民工合法权益方面有什么举措?

答:建筑业是劳动密集型行业,是吸纳农村剩余劳动力最多的行业之一。据统计,2017年,全国农民工的总量为2.8652亿人。其中,建筑业吸纳的农民工占全部农民工的比例为18.9%,位居前列。

但是建筑市场“两个不规范”和社会信用机制缺失,导致农民工权益保护问题较为突出,农民工“讨薪难”问题尚未得到根本解决。建筑市场中存在的第一个不规范体现为,实践中存在转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法现象。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体,产生多份施工合同,法律关系复杂。有的情况下,实际干活的人拿不到工程价款,拿到工程价款的人并不实际干活。

建筑市场中存在的第二个不规范体现为,实际施工人内部管理不规范,部分建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同,没有固定的劳动关系。农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题仍然存在。社会信用机制缺失进一步加剧了这一问题。农民工工资权益不仅依赖于施工人的诚实守信,之前任何一个环节出现问题,农民工的工资权益都会受到损害。

《解释》在特定情况下突破合同相对性原则,目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道,对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护,实现实质意义上的社会公平。《解释》对农民工的权益保护体现在多个方面,主要包括,规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,不得损害建筑工人利益;继续加强对实际施工人权益保护,规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼等。

记者:《解释》的施行对我国建筑业发展和保护建筑领域的民营企业有何重要意义?

答:建筑业是我国的支柱产业,也是我国民营经济较为集中的行业。据统计,2017年,我国的建筑企业中,私营企业49645个,占全部企业的比重达56.4%;股份制企业32894个,占全部企业的比重达37.3%,其中大部分企业有私营经济持股;国有企业2187个,占全部企业的比重为2.5%;外商投资企业为218个,占全部企业的比重为0.2%。建筑业吸纳了大量劳动力。

据统计,2017年在私营建筑企业和股份制建筑企业中的从业人员就达到了5168万人,占全部建筑企业比重为93.4%。《解释》促进建筑业健康发展,保护广大民营建筑企业的权益主要体现在以下几方面。

实践中,有的发包人拖延支付建设工程价款,承包人起诉请求发包人支付建设工程价款后,发包人又以质量不符合约定等为由,企图继续拖欠工程价款。《解释》第7条规定,在此情况下,发包人就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。换言之,发包人仅提出抗辩、未提出反诉的,人民法院不应支持,应告知其提出反诉或者另诉解决,以保障承包人及时获得建设工程价款。

建设工程价款优先受偿权对保护建筑施工企业意义重大。司法实践中,对承包人的利润是否可优先受偿的问题存在争议。考虑到建筑行业是薄利行业,为了建筑行业的长远发展,保护建筑企业的利益,《解释》第21条规定将承包人的利润纳入了优先受偿的范围。

建筑市场上,很多民营建筑企业由于资质管理等原因不能直接承包工程,但又是实际进行建设工程施工的人。他们的权利缺乏合同保障。《解释》在《建设工程司法解释(一)》的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定,要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题。

此外,《解释》还对承包人工程质量保证金返还请求权、实际施工人对发包人的代位诉讼权等问题作了规定,积极为建筑业长远发展营造良好的司法环境,为民营建筑企业权益提供全方位的司法保护。

记者:《解释》对维护建筑市场秩序作了哪些规定?

答:建设工程领域关于招标投标等方面的规定较为严格。为规避这些规定,建筑市场上存在围标串标、明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为,扰乱建筑市场秩序,也会影响建设工程质量。

《解释》坚决维护建设工程招标投标市场秩序。《解释》第1条就规定,招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,应当按照中标合同确定当事人的权利义务。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施等方式变相降低工程价款的行为,属于背离中标合同实质性内容订立合同的行为,该行为无效。

第9条规定,发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同的,仍应以中标合同作为结算建设工程价款的依据,除非客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化。

最重要的是,第10条确定了一项基本原则,即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致,就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据以彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象。

记者:《解释》对保护市场诚信有什么针对性的举措?

答:当前我国社会诚信建设取得了较大的成绩,但仍存在不足。在建设工程施工合同纠纷案件中,有的当事人恶意不办理相关审批手续或者登记手续,导致合同不能继续履行,或者以此为由向人民法院起诉请求确认合同无效,企图通过不诚信行为谋取不正当利益。人民法院始终重视在建筑市场弘扬诚实守信的良好风气。

《解释》第2条第1款规定,发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的,其与承包人签订的建设工程施工合同无效,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。同时,该条第2款又规定,发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

最高人民法院希望通过这条解释逐步树立一项裁判规则,即任何人不能从其不诚信的行为中获利。人民法院将始终高举诚实信用这面旗帜,保护善意当事人的合法权益,绝不允许当事人从不诚信行为中谋取不当利益!


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